习近平总书记在2020年11月16日中央全面依法治国工作会议上指出：“强调严格执法，让违法者敬法畏法，但绝不是暴力执法、过激执法，要让执法既有力度又有温度。”为了贯彻落实这一精神，2021年新修订的《行政处罚法》增加了相关条文，包括首违不罚、没有主观过错不罚、行政处罚裁量基准等。在上述明文规定之外，行政执法应如何体现力度和温度，值得我们思考，本文结合2022年广东省高级人民法院发布的十大行政诉讼典型案例之一予以探讨。

【案情简介】2021年6月，广东某地区市场监督管理局对某饮食店经营的鱼生刺身及餐具进行抽样检验，检验结论为不合格。该饮食店已按《责令改正通知书》进行整改后，同年10月15日，该市场监督管理局作出《行政处罚决定书》，没收其违法所得314.2元并处罚款5万元。该饮食店不服，诉至法院。一审法院认为，饮食店违法情节轻微，社会危害性较小，被诉处罚幅度明显过重，遂判决变更罚款金额为1.5万元。该市场监督管理局不服，提出上诉。二审法院认为，食品经营者尽到了进货查验的相关义务，主观上不存在故意或重大过失，违法所得较少，系初犯。在执法检查后积极整改，属于纠正违法行为的积极表现。基于多项可减轻处罚的情节，罚款5万元的处罚决定明显不当。因此，驳回上诉，维持原判。【一审案号为（2021）粤0704行初1009号，二审案号为（2022）粤07行终402号】

【案例评析】该案系法院判定行政机关未体现“有温度执法”理念的典型案例。可以通过分析该案例，结合行政法相关的理念、原理以及原则，明确“有温度执法”的规范意旨并构建其方法论。

行政执法的“温度”

让行政执法有温度，就是要求行政执法机关在行政执法过程中让行政相对人充分感受到人性关怀的温暖。它是继严格执法和高效执法之后，对行政执法提出的新要求。温度执法、严格执法、高效执法，虽然分别代表了行政执法在温度、力度和速度三个层面的追求，但三者是辩证统一的关系。严格执法、高效执法以温度执法为归依，温度执法以严格执法为基础、以高效执法为保障。此外，温度执法还体现了三种新的行政执法理念：回应型执法、谦抑性执法、包容审慎执法。

首先，从行政相对人的角度，温度执法充分考虑行政相对人的感受，是回应型执法理念的重要体现。回应型执法，就是要求行政机关在行政执法过程中充分考虑到行政相对人的可接受性，它是相对于压力型执法和自治型执法而言的新型执法理念。压力型执法，强调执法的刚性和行政相对人的服从性，这种执法模式容易陷入严苛执法的困境。自治型执法，强调执法机构的自主性和程序性，这种执法模式容易走向机械执法的极端。这两种执法理念都只是将行政执法作为社会治理的工具，没有考虑到行政执法的人民性立场。此外，回应型执法理念所追求的可接受性，并不意味着对行政相对人的一味妥协或无限退让，而是在合法合理的情境下，保持与行政相对人的沟通对话，倾听其申辩及理由，追求诉源治理。

其次，从人性关怀的角度，只有谦抑才能让人感到温暖，谦抑性执法理念是温度执法的应有之义。谦抑性蕴含了谦和、抑制和恰当三层意涵，是行政合理性原则的延伸。谦和，就是要求行政机关从管控者角色定位向服务者的角色定位转变，在行政执法过程中应当保持谦逊和温和，尽量避免刚性和强势。抑制，就是要求行政机关在行使自由裁量权之时应当避免滥用权力，在行政执法过程中遵循对行政相对人权利最小损害原则。恰当，就是要求行政机关在行政执法过程中充分考虑行政手段和目的的平衡，它是行政法中比例原则的另一种表达。

最后，从行政监管理念角度，包容审慎执法是温度执法对行政机关监管理念转变的新要求。包容审慎，最早是对新经济形态监管提出的要求，近年来逐渐发展成为新型的行政执法理念。“包容”就是要求行政机关对于一些轻微违法行为采取一种包容的态度，例如首违不罚。“审慎”就是要求行政机关在坚持底线思维的基础上谨慎执法、严格介入，避免粗暴、过度执法。

综上所述，温度执法的三种新型理念，最主要的是强调人民性和合法性的统一：合法性来源于人民性，又回归于人民性。温度执法的最终目的就是在于实现政治效果、社会效果与法律效果相统一。

做到“良心执法”

习近平总书记强调：“执法的最好效果就是让人心服口服。要树立正确法治理念，把打击犯罪同保障人权、追求效率同实现公正、执法目的同执法形式有机统一起来，坚持以法为据、以理服人、以情感人，努力实现最佳的法律效果、政治效果、社会效果。”让人心服口服与“有温度执法”中强调谦抑性与可接受性的理念不谋而合，这就要求行政机关及其工作人员放弃机械司法，注重执法形式与执法目的相结合，加强教育、以理服人，良心执法、以情感人。

首先，有温度的行政执法，要求行政机关放弃程式化的机械执法。实践中，有的行政机关一味追求行政效率，不顾及每个案件之间的差异性，希望在执法中“一刀切”以求案结事了，但往往效果不佳。因为即使同一类型的个案之间，在案件事实、行政相对人的个人情况和主观恶意上都有所不同，需要执法人员将价值判断融入行政裁量之中。例如本案中，市场监督管理局就没有深入分析案件的具体情况，包括涉案金额较小、行政相对人主观故意较小、疫情之下个体经营困难等，以致罚金过高。

其次，有温度的行政执法，要求坚持处罚与教育相结合原则。“有温度执法”的内涵包括行政相对人的可接受性。处罚虽然是一种制裁和惩罚，但具有一般预防和特殊预防两个面向，其根本目的不是着眼于过去，而是为了预防将来发生此类违法行为。教育是沟通行政相对人的一种重要方式，它不仅能警醒后者遵纪守法，也能增强后者的心理认同。本案中，市场监督管理局没有对饮食店进行批判教育工作，简单粗暴地要求其整改，在其积极整改后仍然处以较重的罚款，体现了“教育”的缺失。

最后，有温度的行政执法，要求良心执法、以情感人。从中国文化传统来看，良心不仅仅是对行政执法人员的内在道德约束，更是每个中国人应当追求的伦理目标。行政执法人员在行使法律赋予的行政自由裁量权之时，不仅要忠诚于法律，更要有恻隐之心和仁爱之心，这也是执法为民的重要体现。本案中，执法人员没有深入了解行政相对人所处的环境和难处，过重的罚金可能导致其被迫停业，这样的处罚也有违比例原则。